鉴于、引言条款的含义

合同首部常见表述：

 

示例1：

鉴于：

1.甲方、乙方于×年×月×日签订了《××合同》（以下简称“原合同”）；

2.因××，甲乙双方拟以本补充协议对原合同进行修订。

现甲乙双方经平等自愿协商，对原合同达成如下补充协议。

 

示例2：

甲方是经工商行政管理机关及行业主管部门批准的具有法人资格及相应业务经营资质的支付机构，乙方是经中国人民银行批准设立的金融机构。为促进双方的共同发展、更好地为客户服务，双方经平等自愿协商，就电子支付合作事宜达成如下协议。

 

示例3：

甲乙双方本着平等互利、优势互补的原则，经友好协商，就双方合作事宜达成如下协议以供信守。

 

示例4：

甲乙双方根据《合同编》《广告法》及相关的法律规定，经平等自愿协商，就广告发布事宜签订本合同。

 

为便于讨论，现将上述表述分为两类：

 

1.引言条款。即上面示例3、4的内容。有的书中也将“引言”叫作“前言”。

 

2.鉴于条款。即上面示例1、2。

 

其实，示例1、2的鉴于条款中的最后一句就是 “引言条款”。

 

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鉴于条款的要点

 

1.鉴于条款是否像正式合同条款一样具有法律效力存在疑问与争议。

 

（1）鉴于条款，最早来源于英文合同的“Recitals”，主要介绍合同的签约背景（background）。因此在涉外合同中常常见到，进而在一些国内的合同中也有使用。

 

中国法律并未对“鉴于条款”作出专门规定，实务中主要是指合同正文前面的一些引导陈述（但不包括标题、合同主体部分），有时可能名为引言、前言，更多是在前面加上“鉴于”二字。鉴于条款并非合同的必备条款，很多合同中并无鉴于条款。

 

（2）在国内的法律环境中，鉴于条款是否有如同合同正文一样的法律效力目前尚无定论。

 

根据一般国际惯例，鉴于条款对合同双方是没有约束力的。实际诉讼或仲裁过程中，法官或仲裁员如果在认定鉴于条款是否有效力这一问题上遵循国际惯例，那么就有可能判定鉴于条款是没有法律约束力的【1】。但在司法实务中确实也存在有认可鉴于条款效力的判例，如青海森鑫房地产开发有限公司与韩祯玥、韩玉兰房屋租赁合同纠纷二审案【2】；“三联商社股份有限公司诉山东三联集团有限责任公司商标许可使用合同纠纷案”【3】。

 

从仲裁与诉讼的角度讲，站在己方立场当然可尽量主张鉴于条款有效（或否定其效力），而且也有可能获得支持。但从合同起草与审查的角度，既然其效力存疑，则应该在合同尚未签署之前尽可能修订条款，避免不必要的争议。

 

2.鉴于条款在合同解释及事实确认上可能起到辅助性作用。其作用表现在：

 

（1）用于解释合同目的。

 

目的解释，是指解释合同时，如果合同所使用的文字或某个条款可能作两种解释时，应采取最符合合同目的的解释。解释合同自应符合当事人所欲达成之目的，如当事人意思表示的内容前后矛盾或暧昧不明，应通过解释使之明确，以符合当事人之目的。目的类鉴于条款直接或间接地表明当事人订立合同的目的，有助于正确进行目的解释，探寻双方当事人最真实的意思表示。

 

而合同目的又与《合同编》第563条规定的“当事人的法定解除权”【4】有关，也与“确定可得利益损失”有关。【5】

 

（2）鉴于条款中载明的事实可起到一种确认事实的作用。

 

鉴于条款常常用于陈述本协议之前各方已经签订的合同文本情况，作为事实陈述这是有效的。其他关于事实方面的作用还具体体现在：

 

a.如果一方当事人在合同鉴于条款中做了不实陈述，对方当事人就可凭借此点主张受到欺诈，进而请求法院撤销该合同。

 

b.鉴于条款中如果对标的物的物理属性、权属状况特别是瑕疵方面有披露，则一般可视为有效的披露。

 

c.鉴于条款中叙述的背景事实可以成为合同情势变更的依据。

 

然而需要说明的是，上述情况下鉴于条款的用途，都是一种辅助性的、非直接性的作用，不同于一般合同正式条款。一般来说，鉴于条款用于确认背景事实是可以的，但是由于鉴于条款本身内容有限，也无法像合同中的陈述与保证条款、违约责任等条款一样发挥更大作用。

 

3.鉴于条款的起草与审查。

 

鉴于条款的起草与审查要点以“鉴于条款的法律效力存疑”作为主要出发点，既然合同起草与审查的主要目的就是避免双方日后发生争议，那就肯定不宜用“效力存疑的鉴于条款”来表述重要的权利义务。具体来说，鉴于条款的起草与审查要点包括：

 

（1）不宜在鉴于条款中约定具体的权利义务条款，尤其是重要的权利义务条款。

 

这里所指的“具体权利义务条款”，除了指各方享有什么权利承担什么义务的条款之外，还包括：陈述与保证、先决条件、本合同的生效条件、合同目的（特别是具体应用场景）、合同标的等。如果鉴于条款中有这样的内容，则应该挪入合同正文之中，或者在合同正文中对此内容进行进一步明确约定。

 

如果鉴于条款中有当事人对重要事实的披露，对合同权利义务有影响，则应当把该内容放到合同正文中（可作为陈述与保证条款）。

 

先决条件、生效条件也是重要的权利义务条款，应当放到合同正文中。

 

虽然前面已经说了，鉴于条款有时可用于解释合同目的、背景，但是毕竟是间接的、不确定的。如果合同目的（或标的使用场景、要求）有特殊性，则应该直接在合同正文中专门列明（强调交货期限、使用场景等）；如果涉及合同解除、可得利益赔偿，则应设法明确规定解除条件、可得利益赔偿的范围与计算，不应当仅靠鉴于条款。

 

鉴于条款中也可能对标的进行描述，但如果是对标的的重要性能、权属、瑕疵等披露，则应该移到合同正文的标的条款中进行专门说明。

 

例如下列鉴于条款：

鉴于：

1.甲方是××高速公路的建设单位，基于××及相关规划文件，拥有出租该高速公路沿线加油站站点的土地使用权的合法权限。

2.乙方是一家拥有成品油零售资质的企业，愿意承租××高速公路全线沿线的加油站站点的土地使用权用于建设加油站，甲方同意将该高速公路全线的加油站站点的土地使用权出租给乙方使用。

就相关加油站站点租赁事宜，甲乙双方经协商一致，签署本合同。

 

应注意到上述条款中的1、2点都非常重要。从乙方的立场，鉴于条款可以不作修改，但是：针对第1点，应该在合同正文中以“甲方的陈述和保证”条款专门列明“甲方确认持有批文、拥有出租的合法权限”，还应考虑加上甲方陈述不实的违约责任；针对第2点，则应该在租赁范围、违约责任等条款中专门列明租赁的是“全线”的加油站站点，还应考虑约定清楚加油站的站点位置与数量，甲方不得再出租给其他第三方等。

 

实际上从合同起草与审查的角度，为避免争议，完全可以“视鉴于条款为无效”。也就是说，凡是重要的内容，都应在合同正文条款中予以体现。

 

（2）除非有特别的背景需要交代，合同可不设置鉴于条款；即使有鉴于条款，从合同结构的角度，内容也宜简略。

 

一般来讲，这种情形下的鉴于条款是比较必要的：本协议签署时，双方在之前或同时已经签署其他文件与本协议有一定关系，需要在本协议前面予以说明。例如，签署抵押合同时，在鉴于条款中说明一下主合同的情况。但即使是这种情形，也完全可以将此内容放在合同正文之中。

 

鉴于条款中也不宜放入专门的定义与解释条款，这会使鉴于条款显得过分冗长。当然，类似于“甲方、乙方于×年×月×日签订了《××合同》（下称原合同）”这样的简称是可以的。

 

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关于引言条款

 

1.引言条款的构成。

 

如果进一步拆分，可以发现实务中的引言条款大致有这几个部分：

 

引言条款的构成

 

上面已经是引言条款最复杂的构成了（除了没有“鉴于”部分以外），实际上，引言条款常常可以很简单，例如，甲乙双方经平等自愿协商，签订本合同。

 

按本文推荐的体例，签约时间与签约地点不放在引言部分。

 

2.实际上引言条款多数情况下是一句套话，只需简单的一两句话即可。

 

合同如果没有引言，标题、合同主体之后直接就是合同正文条款，也不会影响权利义务，但这会显得不太规范和完整，还是有引言更为合适。

 

如果是比较详细规范的合同，则引言条款也可以相应详细一些。

 

3.如果有“针对事项”，则应该简练而准确。

 

“就甲方委托乙方对××项目提供咨询服务事宜”不如“就甲方委托乙方提供咨询服务事宜”，免得当事人还要在此处专门填写项目信息（合同正文中肯定会有项目信息）。

 

4.有的合同会直接将引言作为合同第一条，这也没有问题。

 

不过按照本文推荐的体例（也是一般通用做法），是将引言条款放在合同正式条款之前。

 

5.法律依据可以没有，如果有，应与合同适用的法律相符。

 

多数情况下，引言中就写“依据《民法典》及有关法规”即可，或者干脆不写依据什么法规。

 

对于一般非涉外合同来说，是否写明法律依据并不会直接影响法律的适用。法院与仲裁机构可根据合同类型、权利义务主动适用相关法规。

 

少数情况下有一些特殊注意事项：

 

（1）劳动关系下用人单位与员工之间的劳动合同、竞业限制协议等，依据的是《劳动合同法》。反过来讲，如果双方确认不是劳动关系，则应避免“依据《劳动法》”或“依据《劳动合同法》”，而应该是“依据《民法典》”。

 

（2）当事人不愿意该合同适用某些法律时，法律依据中就不要列这些法律。不过，如果实质上就属于该法律调整的范围，那也不是法律依据中不列这些法律就可以排除适用的。

 

例如，“影视剧品牌植入”并未明确属于《广告法》规定的广告，当事人也不愿意适用《广告法》，那就不应该在合同首部有“双方根据《合同编》《广告法》”的表述，那会带来法律风险，应该去掉“《广告法》”或其他广告法规（《广告法》及《广告管理条例》等对广告发布的资质等各方面均有要求）。

 

文中注释及说明：

[1] 吕立山、江宪胜：《合同与法律咨询文书制作技能》，法律出版社2007年版，第68页。

[2]（2017）青民终33号。

[3]（2011）鲁民三终字第158号。

[4]《民法典》第563条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

[5]《民法典》第584条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。