一起成功的律师辩护

张刚

【案情简介】2014年至2021年期间，张某（化名）就职于XX公司，与公司签订劳动合同，从事财务工作，负责款项的收取以及转账。因入职时间相比其他同事较早，平时被同事称呼为“副总”，但实际并无任命。2021年与公司经理及负责财务的同事被立案侦查，涉嫌“非法吸收公众存款罪”，涉案金额5000余万。

后笔者受聘担任辩护人，经过多次与公诉机关的沟通，两次提交法律意见书，最终公诉机关以指控张某“非法吸收公众存款罪”证据不足，不符合起诉条件，对张某决定不起诉。

现笔者结合本次办案所提交的法律意见书，解析“非法吸收公众存款罪”的无罪辩护要点。

『笔者在公诉机关审查起诉阶段接受委托，首次阅卷后形成阅卷笔录，并提交下述第一份法律意见书』：

一、本案客观上不具备非法吸收公众存款罪的构成要件。

依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》  (以下简称“解释”) 的第 一条第一款之规定，构成非法吸收公众存款罪需要同时具备下列四个条件：

(一) 未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式 吸收资金；  

(二) 通过媒体、推介会、传单、手机短信等途 径向社会公开宣传；  

(三) 承诺在一定期限内以货币、实物、 股权等方式还本付息或者给付回报；  

(四) 向社会公众即社 会不特定对象吸收资金。

即需要同时具备“非法性、公开性、利诱性、不特定性”，本案当中嫌疑人未经有关部门批准，并承诺予以利息回报，故辩护人对该案当中嫌疑人的行为具备非法性和利诱性予以认可。

但结合本案在案证据予以分析，本案嫌疑人的行为不具备公开性和不特定性。

第一，关于公开性，“解释”的表述为“通过媒体、推 介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传” ，实践当中 常见的宣传途径还有讲座、论坛、研讨会等形式。但通过本案在案证据分析，犯罪嫌疑人从未采取上述任一形式对外进 行宣传，针对本案证人的询问，其在证言中均予以说明：在接收存款时没有宣传品，也没有采取上述任一宣传形式。

辩护人需要说明的是，部分证人指出在公司观看“XX财富”宣传视频，但这一行为仅针对内部员工，并非对社会的公开宣传行为， 因此不具备公开性。

第二，关于不特定性，“解释”的表述为“向社会公众 即社会不特定对象吸收资金”，通过本案在案证据分析，由于未向社会公开宣传，所吸收的存款当中一部分来自于公司内部员工，另一部分为员工所吸收其亲朋好友的存款，所以所吸收存款的对象并非是不特定的。

而依据“解释”的第一条第二款之规定“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”结合前述论证，本案不具备“公开性和不特定性”的特征，故本案犯罪嫌疑人依法不构成非法吸收公众存款罪。

辩护人需要说明的是，部分证人在其接受询问时陈述 “吸收存款的对象是不特定的” ，而对象是否特定在该罪名的构成要件中属于规范性构成要件要素，并不能仅凭各证人的个人感知和认识来认定是否特定。而本案的客观事实所吸收的存款当中一部分来自于公司内部员工，另一部分为员工所吸收其亲朋好友的存款，结合“解释”的第一条第二款之规定，亲友与内部员工系特定对象，在社会不特定对象中予以排除，故本案在客观上所吸收存款的对象均是特定的。

二、各嫌疑人不具备构成非法吸收公众存款罪的主观故意。

依据《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件 有关问题座谈会纪要》  (以下简称“纪要”) 中办理涉互联网金融犯罪案件的基本要求的第 2 条之规定：“妥善把握刑事追诉的范围和边界。涉互联网金融犯罪案件涉案人员众多，要按照区别对待的原则分类处理，综合运用刑事追诉和 非刑事手段处置和化解风险，打击少数、教育挽救大多数。要坚持主客观相统一的原则，根据犯罪嫌疑人在犯罪活动中的地位作用、涉案数额、危害结果、主观过错等主客观情节， 综合判断责任轻重及刑事追诉的必要性，做到罪责适应、罚当其罪。”

虽然本案并非涉及互联网犯罪，但该“纪要”对如何把握金融犯罪刑事追诉的范围和边界仍具有借鉴意义。

本案在客观上的确未经有关部门依法批准，未取得吸收存款的资质。一方面，结合公安机关的调查以及在案证据证明张某文化程度为初中毕业，其在此之前也无相关金融相关从业经验，未受过相关专业培训，并且也未因同类行为受过相关处罚，故嫌疑人并不知晓公司吸收存款需要取得批准或何种资质；另一方面，李某作为公司法定代表人，其明知公司有无经过何种批准，取得何种资质，但张某作为公司普通员工，其也不可能知道公司有无取得何种资质，在主观上不具备犯有非法吸收公众存款罪的故意。

三、张某作为普通员工，其行为均是受XX公司法定代表人李某的安排，其不构成非法吸收公众存款罪。

根据起诉意见书的指控，李某为XX公司的总经理,张某与本案另外从事财务的同事内勤。其二人所从事的工作均是根据 李某的安排而实施，其二人作为公司普通员工，和公司签有劳动合同，对于其二人来讲，在公司工作每个月仅获得正常的劳动报酬，除此之外并无其他获利，对于其二人所获得的佣金也是二人吸收亲戚的存款所获得的，而并非作为公司的管理者或者其他优势地位而获取的。在客观上所从事的工作与本案其他业务员并无本质区别，仅是分工不同，故依法不构成非法吸收公众存款罪。

辩护人需要特别指出的是，张某作为内勤，虽然在存款凭证上盖有个人印章，但该存款凭证是存款对象已经将存款交到公司之后的确认凭证，即在出示存款凭证时，存款行为已经完成，张某出示凭证的行为对吸收存款并无帮助力。

四、本案即使认定构成非法吸收公众存款罪，也应当认定公司的单位犯罪，而非自然人犯罪。

1、从形式上看，无论是公司还是业务员个人吸收存款时均是以“XX咨询有限公司”的名义进行的，存款人也均认为将存款存到公司，而并非各嫌疑人个人。因此，接受吸收存款的当事人为公司这个在法律上具有独立法人资格的单位，而非各嫌疑人。

2、从实质上看，各嫌疑人的行为完全是为单位的利益而不是个人的利益。

3、从行为实施的程序上看，吸收公众存款的活动是公司法定代表人且唯一股东李某决定的，符合“单位决策机构做出决策由单位工作人员实施”的单位犯罪的重要特征。

本案当中，李某作为公司法定代表人和唯一股东，故如果在认定单位构成非法吸收公众存款罪的前提下，对于李某实施、参与的犯罪活动，以“直接责任人员”的身份，承担刑事责任。应当注意的是，张某作为公司内勤，其对公司的决策、活动的实施并无任何决策权，其所参与的工作仅是根据李某的指示实施，从事其工作范围内的活动。故即使认定公司构成单位犯罪，张某也不应当承担刑事责任。

五、该案未经过司法会计鉴定，指控各嫌疑人吸收公众存款的数额不准确。

辩护人通过阅卷，发现该案对涉案数额未经司法会计鉴定，现有证据不能准确证明该案吸收公众存款的数额。

根据《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件 有关问题座谈会纪要 》第 11 条之规定：  “负责或从事吸收 资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额，根据其实际 参与吸收的全部金额认定。但以下金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额：

(1) 犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额；

(2) 记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且 未从中收取任何形式好处的资金。”

而在本案当中，公安机关未进行司法会计鉴定，并且将公司内部员工、犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人近亲属以及各内部员工近亲属数额进行了全部累加，指控数额不准确，也不符合客观事实。

综上所述，辩护人认为各犯罪嫌疑人主观上不具备犯罪故意，客观上实施的行为达不到犯罪构成要件，依法不构成犯罪。即使构成犯罪，也应当认定单位犯罪，李某作为单位法定代表人承担相应刑事责任，张某作为普通员工并未对犯罪起到帮助作用，不应当认定犯罪。同时该案未对吸收存款数额进行准确认定，未进行司法会计鉴定。请求贵院查明事实，依法对张某作出不起诉决定。

取得效果——

提交法律意见书后，公诉机关于一周内将卷宗退回侦查机关，要求补充侦查，并对数额进行司法审计，并且初步认可本案单位犯罪的辩护意见。

一个月后侦查机关补充侦查完毕，再次移送公诉机关审查起诉，笔者对补充卷宗阅卷后，提交了第二份法律意见书：

一、XX咨询有限公司构成非法吸收公众存款罪。

辩护人通过阅卷以及通过与张某的沟通了解，XX公司在成立之后经营理财业务、保险业务以及其他金融，保险业务包含寿险和车险和年金险。

XX公司在未经有关部门依法批准的前提下向他人吸收资金，并承诺在一定期限内还本付息，符合非法吸收公众存款罪的构成要件，依法应当认定构成犯罪。

李某作为XX公司的法定代表人和实际控制人，其作为XX公司的主管负责人，依法应当认定构成犯罪。

二、张某不构成非法吸收公众存款罪，依法应作出不起诉决定。

根据最高人民法院《关于印发 (全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要) 的通知》  (法【2001】8 号，2001 年 01 月 21 日发布实施) ，“关于单位犯罪”中第 2 条的规定： “单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定：直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经 营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。 ”

根据该规定，张某是否为公司直接负责的主管人员或其他直接责任人员是认定其二人是否构成犯罪的重要依据。

本文，辩护人通过对XX公司在经营过程中关键时间节点、公司组织结构、吸收存款流程以及佣金的发放流程来说明张某在公司吸收存款过程中起到的作用。

图一，公司注册及变更流程：

通过图一，可以准确的显示，XX公司在2014年注册成立，成立时股东为李某和张某，李某任执行董事兼总经理，张某任监事；在2015年完成股东变更，张某变更为王某，此后王某任监事。

在该过程中，张某和王某出任股东和监事均是在李某的安排下，其二人均为“名义股东”。

成立公司之时张某与李某系原公司同事，张某为帮助成立公司而在李某的安排下出任股东，在公司运营过程中了解到股东有可能会承担法律责任，便表示不再担任股东，故在公司运营1年后，再次在李某的安排下，张某变更为王某。在转让过程中，未收取任何转让费。张某与王某在公司成立和变更时的签字也均是在李某安排与授权之下完成。

图二，XX公司组织结构、人员构成及分工：

通过图二可以显示李某作为公司的执行董事和总经理，前述已经说明张某和王某为公司名义股东，李某系公司的实际控制人，在公司的实际运营过程中，李某不需要与任何人商议公司事务，其均是个人决策，实际系公司的决策机构。

公司在运营过程中虽然没有明确划分部门，实际形成了包括内勤、保险业务、和理财业务三个不同领域，此外甲个人对业务员进行讲课培训，单独负责该部门。

张某和王某作为公司的内勤，其二人与其他业务人员系平级关系，其二人既无决定权、批准权，也无权授意、纵容、指挥其他人员的权利，因此张某和王某不能认定为直接负责的主管人员。

根据前述《关于印发 (全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要) 的通知》  (法【2001】8号，2001年01月21日发布实施) 的规定“在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任” ，其二人不应当追究刑事责任。

图三，XX公司吸收存款的流程：