招投标 承包人 索赔与签证

2017年5月5日，山东省某市运动中心平台改造工程项目，经依法招投标，A公司中标并与B中心签订《政府采购合同》。约定本合同由合同文本和下列文件组成：1、招标文件，2、中标人投标文件，3、中标人在评审过程中做出的有关澄清、说明或者补正文件，4、本合同附件。工程名称内容为平台改造工程（可后附详细工程内容或建筑工程合同），合同总金额为人民币990万元，付款方式为双方签订合同后10日内支付合同金额的30%作为预付款，在完成工程总量后7天内，经双方确认后再支付合同金额的30%，验收合格并审计完成后付至审计金额的95%，剩余5%作为质保金。竣工时间为合同生效后于2017年8月5以前竣工，验收方式为自行验收。质保金在工程交付验收合格12个月无质量问题后，填写《政府采购项目验收报告书》，15日内无息退还。如合同一方违约，违约方向对方支付相应工程款利息。中标人违约，直接从履约保证金中扣除；采购单位违约，从采购款项中扣除。合同发生纠纷时，向某仲裁委员会提起仲裁。同日，双方又签订《运动中心平台改造工程补充协议》（以下简称《补充协议》）。约定工程名称为运动中心平台改造工程项目，工程地点为市经东路运动中心，工程内容为详见施工图纸及工程量清单。计划工期总日历天数90天，工程质量标准为合格，合同价款金额暂定990万元，最终以审定的结算值为准。合同对双方权利义务、工程监理、安全文明施工、材料设备供应、工程变更及工期、质量要求、竣工验收与结算等进行了详细约定。并在第九条约定A公司在施工过程中不得随意对设计进行变更，原则上全部按照图纸施工。如遇到必须更改设计以及更换材料、设备的情况，必须经过B中心同意，由设计院专业工程师做出变更。未经同意擅自更改或换用时，A公司承担由此发生的费用，并赔偿B中心的有关损失，延误的工期不予顺延。合同履行中实际需要变更工程量要求及发生其它实质性变更，由双方协商按实际量增减。A公司在双方确定变更后3个工作日内不向B中心提出变更工程价款报告时，如变更导致实际工程量增加，则视为A公司放弃对该项变更增加合同价款的请求；如变更导致实际工程量减少，则视为A公司同意按本合同中变更合同价款的约定减少合同价款。在第十条约定在施工过程中，若须发生变更，须经B中心、设计单位、监理单位、工程造价单位及施工单位共同协商确认，签署《工程设计变更单》或《材料变更设计单》后方可施工，未经确认的变更，B中心一律不予认可，责任由施工方承担。本协议作为政府采购合同的补充说明，具有同等法律效力。

合同签订后，工程于2017年5月5日开工，于2017年8月2日竣工，于2017年8月5日验收合格，B中心已向A公司支付工程进度款590万元。A公司随即向B中心移交了工程和竣工资料，并提交了金额为1180万元的结算书，B中心认为A公司超出了合同约定主张工程款，但亦按照流程向某市财政投资评审中心报审。后因A公司与B中心就超出合同约定的工程款未能达成一致处理意见，导致评审中心无法完成审定结算。A公司依据合同约定的仲裁条款向某仲裁委员会提起仲裁，请求裁决B中心支付剩余工程款和利息。

仲裁庭首次开庭中，A公司申请对涉案工程造价进行鉴定，仲裁庭决定准许。经委托，山东****造价咨询有限公司对涉案工程造价作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：（一）可确定性鉴定金额为976万元。（二）选择性鉴定意见金额：1、合同清单工程量与实际工程量差异67万元；2、因材料涨价风险造成的工程造价的增加23万元。双方当事人对鉴定结论中可确定性鉴定金额976万元认可；A公司对选择性鉴定意见金额均不认可，认为该鉴定数额低于实际的造价并差额巨大；B中心认为依据招标文件及合同约定，该选择性鉴定意见金额均应不予支持A公司获得，仲裁庭组织双方调解未能达成一致意见。

本案争议焦点有三：

一是《补充协议》对中标合同总金额的具体约定是否有效；

二是发包人在收到A公司提交的结算书之日起28天内，未核对竣工结算也未提出修改意见，是否视为对A公司提交的竣工结算书认可；

三是工程经济签证原始凭证表能否作为结算工程款的依据。

对于第一个争议焦点，仲裁庭开庭仲裁查明A公司与B中心经依法招标后签订《政府采购合同》，合同主体适格，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故依照《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标法）第三条、《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第三十二条、第四十四条之规定，认定本案双方《政府采购合同》依法成立有效，对双方当事人具有法律拘束力；依照招标法第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件定理书面合同。招标人和中标人不得再订立背离合同实质性内容的其他协议”，本案双方在签订《政府采购合同》后，又因客观情况发生难以预见的变化而又签订《补充协议》，变更合同价款金额为暂定990万元，最终以审定的结算值为准，该约定并没有背离合同实质性内容，亦合法有效，应作为本案仲裁的依据。

对于第二个争议焦点，仲裁庭注意到财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》（财建【2004】369号）第十四条规定工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按本办法规定的期限（合同约定有期限的，从其约定）进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款。第十六条规定发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。但是，本案双方合同第19条约定工程验收合格后30日内A公司向B中心提报全部竣工验收资料和结算报告，在审计完成后付至审计金额的95%；并没有约定发包人收到竣工结算报告后，在约定期限内不予答复的视为认可竣工结算报告；也没有约定双方结算依照财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》（财建【2004】369号）第十四条、第十六条执行或办理。故，B中心对结算书未给予确认或者提出修改意见的行为，并不能视为对A公司提交的竣工结算书的认可，仲裁庭对A公司要求按照竣工结算书结算工程价款的请求不予支持。

对于第三个争议焦点，仲裁庭开庭仲裁查明上述合同签订后，双方均实际履行。涉案工程竣工验收合格并已交付，故仲裁庭根据合同法第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”之规定，对A公司要求B中心支付剩余工程款的请求给予支持。因双方当事人对《工程造价鉴定意见书》鉴定结论中可确定性鉴定金额976万元均认可，对已支付工程款590万元也均认可，鉴于合同约定的质保期已经届满，仲裁庭认为工程款剩余部分应为976万元减去590万元即386万元。对于A公司超出鉴定结论中可确定性鉴定金额之外的工程款支付请求，因其未能向仲裁庭提交证据而不予支持，理由如下：

根据《补充协议》第四条“合同价款金额（大写）：暂定990万元，最终以审定的结算值为准”之约定，仲裁庭准许对涉案工程造价进行鉴定，双方对《工程造价鉴定意见书》中可确定性鉴定金额976万元认可，而对选择性鉴定意见金额均不认可。对此，仲裁庭注意到双方在《补充协议》第九条约定“合同履行中实际需要变更工程量要求及发生其它实质性变更，由双方协商按实际量增减。A公司在双方确定变更后3个工作日内不向B中心提出变更工程价款报告时，如变更导致实际工程量增加，则视为A公司放弃对该项变更增加合同价款的请求；如变更导致实际工程量减少，则视为A公司同意按本合同中变更合同价款的约定减少合同价款”、第十条约定“在施工过程中，若须发生变更，须经B中心、设计单位、监理单位、工程造价单位及施工单位共同协商确认，签署《工程设计变更单》或《材料变更设计单》后方可施工，未经确认的变更，B中心一律不予认可，责任由施工方承担”。既然A公司对其申请的工程造价鉴定结论中的选择性鉴定意见金额不认可，那么A公司就应按照上述合同约定，向仲裁庭提交充分、有效的证据来支持其不认可选择性鉴定意见金额的主张，否则承担举证不能的法律后果。但是，经过二次仲裁开庭，A公司未能提供经B中心同意的变更工程价款报告，也未能提供经B中心、设计单位、监理单位、工程造价单位及施工单位共同协商确认及签署的《工程设计变更单》或《材料变更设计单》。故，仲裁庭对A公司该主张不予采纳，对超出鉴定结论中可确定性鉴定金额之外的仲裁请求不予支持。B中心认为依据招标文件及合同约定，该选择性鉴定意见所涉金额不应支持A公司获得的观点成立，仲裁庭对其抗辩意见给予采纳。综上，仲裁庭裁决B中心向A公司支付剩余工程款386万元和相应利息，并承担本案鉴定费和仲裁费。

《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本案施工合同签订后，A公司按约履行施工并且工程竣工经验收合格，也移交了工程和竣工资料，并提交了结算书；B中心应在合理的时间内组织完成审定工程款结算值并支付剩余工程款，但是直至本案提起仲裁时，B中心仍未完成约定的合同义务，故仲裁庭根据合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”之规定，裁决B中心应当继续履行合同，支付尚欠工程款，承担约定利息的违约责任，负担本案鉴定费、仲裁费。同时，对于A公司超出鉴定结论中可确定性鉴定金额之外的工程款支付请求，因其未能向仲裁庭提供经B中心同意的变更工程价款报告，也未能提供经B中心、设计单位、监理单位、工程造价单位及施工单位共同协商确认及签署的《工程设计变更单》或《材料变更设计单》。故，仲裁庭根据双方合同中有关工程设计及材料变更、工程价款调整的约定，对A公司该主张不予采纳，对超出鉴定结论中可确定性鉴定金额之外的仲裁请求不予支持；这也提醒工程承包人应当高度注意合同约定，及时按约提出索赔，获得有效签证，才能实现自己的权利主张。

作者王宏律师，业务专长土地、建设工程、房地产开发投资与交易法律事务，政府、企业法律顾问事务；现担任济南、泰安、青岛、南京、武汉、嘉兴仲裁员，山东省高级人民法院调解员，省人民检察院监督员，省政府规范性文件审查专家库成员，省律师协会省直律师管委会秘书长，全国律协仲裁专委会委员。